Qualora – come la recente esperienza di vari processi per bancarotta insegna – il P.M. contesti la bancarotta per distrazione consistente nella ‘restituzione’ alla controllante di strumenti finanziari che erano stati ‘trasferiti’ alla fallita con clausola di indisponibilità, la prima cosa che la difesa deve evidenziare è che gli strumenti finanziari emessi da banche e società autorizzate non possono essere ‘trasferiti’ tra privati come una casa o una automobile, ma devono essere necessariamente negoziati in una Borsa o Mercato Regolamentato autorizzato dalla Consob, ed esclusivamente attraverso operatori autorizzati dalla Consob, come prevedono gli artt. 25, 60, 67 del TUIF, Testo Unico dell’Intermediazione Finanziaria (d.lgs. n. 24.2.1998, n. 58; l. n. 6.2.1996, n, 52), e come prevedevano costantemente le precedenti discipline della negoziazione dei valori mobiliari (l. bancaria del 1936; l. n. 216/1974; l. n. 77/1983, introduttiva dell’art. 18 bis nella precedente). Infatti, per non turbare il prezzo dei titoli attraverso manipolazioni del mercato (con danno all’economia pubblica), è prevista una fitta trama di autorizzazioni preventive, obblighi e soggezione a controlli (la cui inosservanza è penalmente sanzionata dagli artt. 166 ss. TUIF) che rendono impossibile la storiella talvolta raccontata dai consulenti del P.M. (che sembrano ormai essere, pur senza cultura giuridica, i dilaganti ed incontrastati signori dei processi in materia penal-economica e, quel che è peggio, della precedente fase cautelare), ovvero in sostanza che la banca che gestisce il titolo per la controllante abbia trasferito, in esecuzione di qualsivoglia istruzione della cliente, la proprietà alla controllata come si trasferisce un cioccolatino: l’unico modo per dismettere un titolo, infatti, è offrirlo al pubblico degli investitori nel libero mercato regolamentato, dunque in incertam personam, mentre non è contemplato e non è possibile, né materialmente né giuridicamente, il trasferimento diretto da parte a parte, come spesso si ritrova confermato anche – a livello contrattuale – nella scheda informativa di emissione degli strumenti finanziari stessi, in cui sono indicate tutte le caratteristiche della futura negoziazione, financo l’orario di apertura dei mercati, la valuta, la quantità del lotto minimo da negoziare, il Mercato Ristretto utilizzato come sede di negoziazione (ad es.: EuroTLX, Borsa del Lussemburgo), e gli operatori abilitati: tutte modalità di conclusione del contratto che la giurisprudenza ritiene ad substantiam ai sensi dell’art. 1352 c.c. (per tutte, Trib. Verona, Sez. IV civ., 10.6.2013, n. 1763).
Se il titolo dunque non è stato mai stato negoziato al mercato ristretto dopo l’acquisto da parte della controllante, è necessariamente rimasto sempre nel patrimonio di questa, ed i successivi appostamenti nel conto titoli della controllata hanno altrettanto necessariamente un differente significato, che non trasferisce il bene nel patrimonio della fallita e non lo mette legalmente a disposizione della generalità dei creditori. A maggior ragione quando a carico del conto titoli della controllata su cui lo strumenti finanziario della controllante è appoggiato risulta la esplicita dicitura «conto speciale non disponibile», che nel linguaggio della tecnica bancaria indica un conto titoli ‘congelato’ perché dato a garanzia di ulteriori fidi concessi dall’istituto, avvalorando ulteriormente la connotazione genetica del titolo in esame come di proprietà della controllante. In ogni caso, è importante che in vita della società questi passaggi infragruppo siano adeguatamente documentati e motivati nelle deliberazioni assembleari e degli organi gestori, facendo ad es. riferimento al programma di investimenti e costanti finanziamenti pubblici o bancari della controllata che con l’appostamento del titolo della controllante chiedevano di essere garantiti: in mancanza, il Curatore fallimentare ed il P.M. potrebbero adottare qualsiasi ricostruzione ex post, perniciosa in sede cautelare anche qualora poi il giudice del dibattimento, come non sempre accade, poi ristabilisse un corretto equilibrio dell’onus probandi.
In diritto penale fallimentare, il tema corrispondente è quello dei limiti di riconducibilità al patrimonio del fallito. Ma attenzione: anche qualora le norme – nel nostro caso il TUIF – impediscano di configurare un trasferimento diretto del titolo, il pericoloso tema residuale che la difesa deve comunque sconfiggere è quello della configurabilità del c.d. ‘possesso a titolo precario’ su titoli avuti in mera ed intangibile garanzia finalizzata, ovvero, in termini generali, beni sui quali il proprietario conservi un diritto di restituzione. Orbene, è consolidato in giurisprudenza il principio per cui “in materia di bancarotta fraudolenta patrimoniale, nella nozione di beni appartenenti al fallito rientrano solo le cose che abbiano effettivamente fatto ingresso nel patrimonio di quest’ultimo, concorrendo in tal modo a definire il contenuto della garanzia dei creditori. In tal senso non possono essere pertanto oggetto delle condotte di bancarotta patrimoniale i beni che siano soltanto affidati al fallito, qualora il proprietario abbia conservato su di essi un credito di restituzione, come, ad esempio, le cose date in locazione, in deposito o, per l’appunto, in comodato” (Cass. pen., Sez. V, 30.03.2015, n. 13556, ced 262899; già Cass. pen., Sez. V, 13.1.1993, n. 5423, Panzironi, ced 207779). Rilievo dirimente in chiave difensiva assume, a tal proposito, la constatazione che si tratti non di denaro o beni fungibili, che si confondono per loro natura nel patrimonio del mero detentore salvo l’apposizione di specifici e dichiarati vincoli (ad es.: versamento in conto futuro aumento del capitale sociale) ma di un titolo, ovvero sostanzialmente una res infungibile incardinata in un documento cartaceo di cui è concepibile il mero deposito e per di più gravata di un ovvio diritto alla restituzione della proprietaria che la affidò, ma che non avrebbe mai potuto trasferirla a titolo particolare. A tal proposito, rileva specificamente a contrario il tradizionale orientamento della giurisprudenza penale in materia di affidamento di titoli alle società di gestione (S.G.R.), per cui solamente “i titoli ricevuti in gestione da una società fiduciaria di cui i suoi amministratori abbiano conseguito la facoltà di servirsene in forza di un negozio atipico […], costituiscono oggetto di bancarotta fraudolenta” (Cass. pen., Sez. V, 22.3.1999, n. 7814, in Cass. pen., 2001, 297; già Cass. pen., 3.4.1992, n. 3852, ced 189802): chiarissima in motivazione (cfr. capo 3.2.1.), recentemente, Cass. pen., Sez. V, 17.3.2016, n. 20108 sul caso della fiduciaria EPG Italia S.p.a., per cui il “patrimonio della società fiduciaria […] è distinguibile dai titoli dati in gestione dai fiducianti, i quali non passano in proprietà alla fiduciaria se, oltre alla detenzione, la società non abbia ottenuto anche la facoltà di servirsene”, elemento di rottura che de facto si realizza, “per causa atipica di negozio o in conseguenza di reato”, quando “le attività finanziarie” affidate divengono “oggetto di un’interversione del possesso”. Ma che non si realizza quando lo strumento finanziario appostato sia restituito intatto, concluso il finanziamento, alla controllante. (G. MANCA)