(Scuola Sup. Magistratura, Aula Magna della Corte d’Appello di Cagliari, 16.10.2015)
- L’introduzione nell’ordinamento penale italiano dei reati di competenza del Giudice di Pace, nuovo modello di magistrato onorario dotato di strumenti definitori e sanzionatori del tutto inediti, costituisce un’importante campo di sperimentazione di un nuovo modello di diritto penale volto a ridefinire i rapporti del sistema punitivo sia verso il reo (dando corpo a soluzioni differenti dalla pena detentiva classica) sia verso la eventuale vittima (le cui istanze di tutela sono, pur senza assurgere a posizioni di centralità riservate al solo reo, perseguite anche utilizzando la rinuncia alla pena). L’istituto ex art. 35 è emblematico, in particolare, del lungo percorso culturale di modernizzazione, ma all’un tempo anche della profonda inadeguatezza della cultura giurisprudenziale – soprattutto di legittimità – a comprenderne i fondamenti ed a trasfonderli nell’esito delle decisioni. Punti critici che costituiscono un palese tratto rivelatore dello sfasamento tra cultura penalistica e vulgata giurisprudenziale, sono, gli altri, quelli che riallocano i criteri di accertamento della efficacia ‘estintiva’ della riparazione riconducendoli alla adesione postuma del reo ai valori dell’ordinamento, e financo al ‘bon ton’ con cui la riparazione viene eseguita. I riflessi pratici si registrano nella giurisprudenza che restringe la rilevanza della riparazione dell’assicurazione, del terzo, e del correo pretendendo di escludere l’effetto estintivo ove non emerga la piena soddisfazione di questi parametri ovvero in definitiva una piena adesione ‘morale’ del reo all’esito riparatorio (cfr. C. IV, n. 5507/2012; C. IV, n. 36441/2013).
- La tradizione penalistica italiana è, quantomeno dall’impianto originario del Codice Rocco, diffidente verso le opzioni riparatorie, ritenute capaci – si legge nella relazione al re del guardasigilli Rocco – di stimolare l’ avidità di lucro e la mercificazione della giustizia penale. Nasce così l’art. 62 n. 6 c.p. che assegna alla riparazione integrale del danno solo effetto attenuante, norma ancora interpretata in chiave moraleggiante di riconoscimento della emenda, del pentimento del reo da una giurisprudenza (Sez. Un. 2009, in Resp. Civ. Prev., nota Manca) che pare ignorare il volto attuale del diritto penale.
- Gli ultimi decenni hanno fatto emergere due temi nuovi: da un lato il commiato dalla pena detentiva classica perché inumana in chiave retributiva (afflizione senza scopo) ed inefficace in chiave preventiva (come dimostrano i numerosi studi criminologici sulla incapacità dei modelli fondati sulla ‘risocializzazione’ ad impedire la recidiva: nothing works); dall’altro la valorizzazione della vittima (tradizionalmente marginale sia negli orizzonti classici di un diritto penale Magna Charta del delinquente, sia in quelli di un Codice Rocco fondato sulla tutela di beni in quanto d’interesse dello Stato). Il diritto penale si chiede ora, in breve, cosa può fare per tutelare anche ex post il bene leso, anche rinunciando a punire quando il diritto civile abbia assunto i fini della pena riparando il male determinato dal reato. Maggiore attenzione alla vittima e ricerca di soluzioni alternative alla pena classica per la tutela dei beni giuridici paiono insomma convergere verso una modernizzazione del diritto penale fondata (anche) sull’uso della non punibilità sopravvenuta a fronte di condotte riparatorie del reo.
- L’idea nasce e si sviluppa nella cultura giuridica germanica: il § 167 öStGB (e altre norme) prevedono da decenni in Austria il tätige Reue per singoli casi (per lo più reati contro il patrimonio) come elemento estintivo conseguente a riparazione integrale. Il progetto AE-WGM (alternativ Entwurf Wiedergutmachung) si traduce nel 1994 in Germania nel § 46a StGB (Täter – Opfer Ausgleich; Schadenswiedergutmachung), clausola generale che ricollega a condotte riparatorie totali o parziali (seine Tat ganz oder zum überwiegenden Teil wiedergutgemacht [hat]) la rinuncia alla pena per tutti i reati fino a un anno di pena detentiva. Con connessi istituti processuali (§ 155 StPO e ss.) peraltro già presenti (§ 153 StPO) dai tempi del noto caso del Talidomide (Contergan) che si risolse nel 1970 con la rinuncia del PM all’azione penale a seguito della riparazione e la creazione da parte della Grünenthal, produttrice del farmaco dannoso, di una fondazione (Conterganstiftung) per l’assistenza ai bambini recanti le malformazioni.
- Perché non punire chi ha riparato? La ratio - anche nella più autorevole dottrina italiana (in part. Cocco, Trattato breve, II, Punibilità e pene) - è la stessa: la riparazione civile sopravvenuta assume i fini della pena non rendendola dunque più giustificata in ragione dei principi di sussidiarietà ed extrema ratio perché: I) tutela ex post il bene leso (e con esso la vittima), che al momento del giudizio è riparato; II) soddisfa la retribuzione, perché la norma violata è osservata (riaffermata) ex post dal reo stesso; III) soddisfa la specialprevenzione, perché il reo che ripara ha capito da solo che – a prescindere dalle intime convinzioni – le norme giuridiche si rispettano; IV) soddisfa la generalprevenzione, perché è un esempio per i terzi da un lato di riconciliazione con l’ordinamento, dall’altro di lealtà dell’ordinamento verso chi si è riconciliato.
- Nodo centrale è dunque la riparazione del danno, che fa venir meno la giustificazione del punire: il diritto civile si è assunto i fini della pena, rendendola ex post ingiustificata secondo i principi fondanti del diritto penale (sussidiarietà ed extrema ratio), e non meramente inopportuna per clemenza per il redento, o sul vecchio modello del ponte d’oro. Vediamo questo come l’approdo si riflette sulla casistica da cui siamo partiti.
- Il Giudice di Pace – non essendo prevista nel sistema italiano la rilevanza della riparazione parziale, esclusa espressamente dall’art. 62 n. 6 c.p., ma non ricompresa nel testo dell’art. 35 in esame – deve accertare l’integralità della riparazione; ciò sussistendo, l’atto riparatorio civile, come visto sub par. e), civile contiene già in sé, in quanto tale, la soddisfazione delle “esigenze di riprovazione del reato e quelle di prevenzione” (ovvero retributive, special- e general-preventive), per cui il Giudice di Pace non deve compiere alcun altro accertamento positivo né di assoggettamento ai valori né di bon ton né di cortesia o pentimento, quali quelli proposti da una giurisprudenza di legittimità del tutto disorientata rispetto alla natura dell’istituto ex art. 35; semmai la clausola del comma 2, dovendola in qualche modo interpretare visto che esiste, chiede che il Giudice di Pace escluda a contrario l’efficacia estintiva di eccezionali casi di riparazione manifestamente contrastanti con la volontà del reo e perciò manifestamente contrastanti coi visti fini della pena, come nel caso in cui il reo si sia fieramente opposto alla riparazione proveniente aliunde. D’altronde alcun ordinamento liberal-democratico può richiedere (nè misurare) l’adesione interiore del singolo a più o meno condivisibili valori fondanti, ma solo la osservanza delle norme.
- Deve perciò ritenersi sempre e automaticamente estintiva ex art. 35 (anche se la più corretta collocazione dogmatica è quale causa di non punibilità sopravvenuta, ma il tema richiederebbe ben altro tempo di trattazione) la riparazione integrale compiuta dall’assicurazione, dal terzo, e dal correo, casi che soddisfano ex se sia le esigenze di tutela della vittima sia i fini della pena anche quando il reo vi sia sostanzialmente estraneo (non si sia attivamente prodigato, limitandosi a beneficiarne), salvo ritenere la mancanza di quest’ultimo solo profilo e perciò dell’effetto estintivo - in osservanza al disposto per primo capoverso - nelle eccezionali ipotesi in cui la riparazione sia stata attivamente contrastata dal reo (G. MANCA).