1. L’art. 2 l. n. 67/2014, al co. 2°. lett. C, ha conferito una delega al Governo per l’adozione, entro i 18 mesi dalla pubblicazione in G.U. (co. 4° e 5°), di decreti legislativi attuativi della depenalizzazione e trasformazione in illecito amministrativo del reato ex art. 2, co. 1º bis, d.l. n. 638/83, «purché l’omesso versamento non ecceda il limite complessivo di 10.000 euro annui e preservando comunque il principio per cui il datore di lavoro non risponde a titolo di illecito amministrativo, se provvede al versamento entro il termine di tre mesi dalla contestazione o dalla notifica dell’avvenuto accertamento di violazione». Insomma: nella legge di delegazione si prevede che il reato permanga tale solo al di sopra della soglia di rilevanza penale di 10.000 euro; e che al di sotto, si abbia un mero illecito amministrativo. La previsione è destinata a incidere in ogni concreto in cui si contestino importi complessivi annui inferiori alla soglia di rilevanza penale di € 10.000=.
2. Sorge il problema di comprendere cosa debbano fare i Tribunali delle imputazioni per omissioni sotto soglia nel lasso di tempo (18 mesi) decorrente tra la entrata in vigore della legge di delegazione e l’adozione dei decreti legislativi delegati: infatti, se da un lato l’abolitio criminis parziale dell’art. 2, co. 1° bis, d.l. n. 638/83 (ovvero la elisione dal sistema penale di tutte le ipotesi che non raggiungano il limite di soglia previsto dalla l. n. 67/2014) pacificamente non può dirsi formalmente avvenuta fino alla adozione del decreto delegato (cfr. Cass. Pen., Sez. Fer., 31.7.2014, n. 38080), dall’altro è pur vero che il legislatore ha dato una chiara, espressa e letterale valutazione – che non può non orientare fin d’ora l’interpretazione giudiziale – della immeritevolezza di pena delle ipotesi sottostanti al limite di soglia, ritenute incapaci di conferire al fatto una carica offensiva sufficiente ad assumere rilevanza penale; al problema di diritto sostanziale si affianca poi quello processuale, relativo a quali provvedimenti dovrebbe assumere il Giudice nelle more dei decreti, da un lato non avendo ancora la formale depenalizzazione, ma dall’altro non potendo ignorare che il legislatore ha già prescritto di sottrarre il fatto alla rilevanza penale.
3. Orbene, la giurisprudenza uniforme formatasi sul punto dopo la l. n. 67/2014 ha adottato la soluzione di ritenere, da un lato, l’ipotesi dell’omissione contributiva sotto i 10.000 euro annui non ancora abrogata formalmente, ma dall’altro di qualificarla come sostanzialmente inoffensiva del bene giuridico per espressa valutazione del legislatore contenuta nell’art. 2 co. 2°, lett. C della legge di delegazione, che (art. 77 Cost.) offre come noto i principi e criteri direttivi cui il governo avrà l’obbligo di conformarsi, pena la censura di illegittimità costituzionale in caso di discostamento.
4. Ha esordito il Tribunale di Bari, Sez. II Penale, con sent. n. 1465 del 16.6.2014, che, dopo aver escluso la praticabilità di escamotage processuali quali lunghi rinvii in attesa dei decreti governativi previsti dalla legge – che non troverebbero fondamento nel codice di rito – risolve la questione nel merito affermando che già con legge di delegazione «la volontà del legislatore è chiara: questi fatti non debbono essere più previsti come reati ma come illeciti amministrativi: è questo che rileva e non già i decreti attuativi che sono solo un aspetto meramente esecutivo di quella volontà».
Arricchisce l’arsenale argomentativo pro reo, poco dopo, il Tribunale di Asti, Sezione penale, sent. 20-27.6.2014, che proscioglie proprio ex art. 129, co. 1°, c.p.p. sottolineando che la abolitio criminis delle ipotesi di omissione contributiva sotto soglia prevista dalla legge di delegazione, pur non ancora attuata dal decreto delegato, deve sostanzialmente già orientare le decisioni dei Giudici sia perché « la legge delega non è legge meramente formale, ciò che significa che essa non si limita a disciplinare i rapporti “interni” tra Parlamento e Governo ma costituisce fonte direttamente produttiva di norme giuridiche» (cfr. Corte Cost., n. 224/1990), dovendo dunque essere considerata come già precettiva (vincolante per i Giudici come per il Governo, dunque) la volontà abrogativa delle ipotesi sotto soglia; sia perché, in ogni caso, anche a prescindere dal primo argomento la scelta legislativa legittima il Giudice di merito «ad effettuare una valutazione in termini di offensività delle condotte asseritamente costitutive del reato in parola», considerato che «il Parlamento, ossia l’organo costituzionale espressione della volontà popolare e titolare del potere legislativo, ha stabilito, in termini espliciti, che omessi versamenti inferiori a € 10.000 per ogni periodo di imposta non devono e non possono considerarsi offensivi di interessi penalisticamente tutelati». D’altronde, sottolinea il Tribunale di Asti, anche il giudice delle leggi (Corte Cost., n. 139/2014) – salvando la norma in esame dalla sollevata illegittimità costituzionale per disparità di trattamento rispetto alla speculare previsione penale tributaria, che invece prevede un limite di soglia (cfr. art. 10 bis d.lgs. n. 74/2000) – ha richiesto in subiecta materia, a prescindere dalla (successiva) l. n. 67/2014, e dunque quale criterio decisorio anche in assenza di previsioni di soglia, di verificare in concreto se i fatti contestati siano o meno tali da avere una connotazione offensiva adeguata a giustificare la sanzione penale, affermando il principio per cui in materia di omissioni previdenziali il giudice del merito possa assolvere per inoffensività di un fatto seppur altrimenti rispondente al tipo. Sulla stessa direttiva assolutoria ancor più recentemente si colloca il Tribunale di Aosta, Sez. Pen, sent. 7.11.2014, per cui «Risulta priva di rilevanza penale, in quanto difetta la necessaria offensività, la condotta del legale rappresentante di una società, che abbia operato delle ritenute non versate». La pronuncia, in breve, raffina ulteriormente le tesi delle precedenti, rivendicando il diritto del Giudice di merito (conformemente a Corte Cost. n. 139/2014, come visto) di compiere valutazioni di offensività del fatto concreto: valutazione giudiziale di offensività che, anche senza attribuire alla legge di delegazione una efficacia abrogativa formale, «sarà sicuramente influenzata, nel senso della sua affermazione, dalla valutazione operata dal legislatore delegante», considerando che «la soglia di punibilità già contenuta nella legge di delega citata costituirà certamente un utile e rilevante, ma non unico, parametro di giudizio, da considerarsi simultaneamente insieme agli altri elementi di fatto potenzialmente rilevanti, quali la ripetitività dell’omissione o la sua occasionalità, l’arco temporale nel quale la stessa è stata compiuta e segnatamente il numero delle mensilità in relazione alle quali il versamento è omesso, l’eventuale tardivo pagamento, l’importo delle singole rate non versate, l’ammontare complessivo delle stesse, la sussistenza o meno di una situazione di crisi d’impresa, e, più ampiamente, la ragioni dell’omissione o del ritardo».
4. Il Tribunale dunque, nel caso di contestazioni sotto soglia, potrà prosciogliere immediatamente ex art. 129, co. 1° c.p.p. pur nelle more della approvazione dei decreti delegati: per un primo orientamento anzi dovrà prosciogliere … senza se e senza ma, bastando la valutazione di ordine generale della inoffensività delle omissioni inferiori a 10.000 euro già contenuta nella legge di delegazione; per un secondo orientamento potrà prosciogliere, utilizzando come importante (ma non in sé sufficiente) direttiva esegetica la scelta del legislatore delegante, e formulando un giudizio confermativo di inoffensività in concreto laddove ricorrano elementi di contorno peraltro comunemente presenti nella fisiologia dell’omissione sotto soglia, quali ad es. l’esiguo numero di omissioni, la modestia degli importi contestati (assoluta o relativa alle dimensioni dell’azienda), e la crisi d’impresa, elemento quest’ultimo che può provarsi in concreto anche in regime di attività ordinaria, ma sarebbe da solo conclamato in caso di successivo fallimento, che altro non è se non una certificazione giudiziale dell’incapienza irreversibile e non meramente momentanea dell’attivo, condizione la cui ricorrenza già al momento del fatto potrebbe facilmente dimostrarsi, ove il fallimento non sia decorso a stretto termine, attraverso la produzione della relazione del curatore, o il suo esame. (G. MANCA)