Con l’approvazione della legge 8 marzo 2017 n. 24 recante “Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie”, si è concluso un complesso e tormentato iter legislativo mediante il quale si cercato di razionalizzare la materia della responsabilità medica, da sempre contraddistinta per l’instabilità degli orientamenti giurisprudenziali succedutisi nel tempo e non certo attenuta a seguito dell’entrata in vigore del c.d. decreto Balduzzi.
Punto nodale della riforma è sicuramente rappresentato dall’art. 7 della legge 8 marzo 2017 n. 24, rubricato «Responsabilità civile della struttura e dell’esercente la professione sanitaria».
Con la disciplina in commento si vogliono quindi superare, in parte qua, le ambiguità discendenti dal richiamo all’art. 2043 c.c. contenuto nell’art. 3, co. 1, del c.d. decreto Balduzzi (abrogato dall’art. 6, co. 2, della legge di riforma), secondo talune pronunce di merito da intendersi quale mero rinvio atecnico alla generale responsabilità risarcitoria dell’esercente la professione sanitaria (Trib. Arezzo 14 febbraio 2013 , in Danno e Resp., 2013, 4, 368; Trib. Cremona 19 settembre 2013, in Nuova Giur. Civ., 2014, 5, 10452), secondo altre da intendersi invece quale espresso rinvio alla disciplina della responsabilità aquiliana, con esclusione dei soli casi in cui tra paziente e sanitario fosse stato concluso un contratto (Trib. Milano Sez. I, 23 luglio 2014 n. 9693).
L’art. 7 della legge di riforma pare quindi sciogliere ogni dubbio posto che, con norma espressamente dichiarata imperativa (art. 7, co. 5), prevede che la struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata che, nell’adempimento della propria obbligazione, si avvalga dell’opera di esercenti la professione sanitaria (anche ove operanti in regime di prestazione intramuraria, ovvero nell’ambito di attività di sperimentazione e di ricerca clinica, ovvero ancora in regime di convenzione con il SNN, ovvero attraverso la telemedicina), indipendentemente dal fatto che essi siano stati scelti o meno dal paziente ed ancorché non dipendenti della struttura stessa, risponde, ai sensi degli articoli 1218 e 1228 c.c., delle loro condotte dolose o colpose (art. 7, co. 1 e 2).
Per converso l’esercente la professione sanitaria di cui ai commi 1 e 2 risponderà del proprio operato ai sensi dell’art. 2043 c.c., salvo che abbia agito nell’adempimento di un’obbligazione contrattualmente assunta con il paziente, nel qual caso opererà invece il regime di cui all’art. 1218 c.c. (art. 7, co. 3).
Ciò detto, quanto alla responsabilità della struttura sanitaria, l’art. 1228 c.c., che regolamenta la responsabilità del debitore per fatto degli ausiliari, non fa altro che estendere all’ambito contrattuale – con i noti risvolti sul fronte dell’onere della prova – la disciplina contenuta negli art. 2048 e 2049 c.c. e postula, oltre al danno, l’esistenza di un rapporto tra ausiliario e committente (c.d. rapporto di preposizione) e l’esistenza di una relazione di causalità tra il danno e l’esercizio delle incombenze dell’ausiliario (c.d. rapporto di occasionalità necessaria).
Anche alla luce della recente riforma, si può quindi dare continuità all’orientamento della Suprema Corte secondo cui l’accettazione di un paziente in una struttura (pubblica o privata, convenzionata o meno) deputata a fornire assistenza sanitaria-ospedaliera, ai fini del ricovero o di una visita ambulatoriale, comporta la conclusione di un contratto di prestazione d’opera atipico di spedalità (ex multis Cass. Civ. Sez. III, 19 ottobre 2015 n. 21090; Cass. Civ. Sez. III, 3 febbraio 2012 n. 1620; Cass. Civ. 19 ottobre 2006 n. 22390; Cass. Civ., 24 maggio 2006 n. 12362), caratterizzato da un oggetto di natura complessa che non si esaurisce nella prestazione delle cure mediche, ma si estende a tutta una serie di altre prestazioni, quali la messa a disposizione di personale medico ausiliario e di personale paramedico, di medicinali, e di tutte le attrezzature tecniche necessarie, nonché di quelle latu sensu alberghiere (Cass. Civ. Sez. Un., l luglio 2002 n. 9556).
La responsabilità della struttura sanitaria ha quindi oramai definitivamente assunto i connotati di una responsabilità di natura contrattuale ex art. 1218 c.c., sia in relazione a propri fatti d’inadempimento, sia per quanto concerne il comportamento dei medici dalla stessa dipendenti o comunque operanti al suo interno, financo quando “di fiducia” del paziente o comunque dal medesimo scelti (Cass. Civ. Sez. III, 26 gennaio 2016 n. 1698).
Viceversa, come detto, la disciplina di cui all’art. 1218 c.c. non si applicherà al medico operante all’interno di una struttura sanitaria, se non nel caso in cui egli abbia agito in forza di un rapporto contrattuale (e pertanto fiduciario) con il paziente, dovendosi in tutti gli altri casi applicare il più oneroso (per il danneggiato) regime della responsabilità aquiliana. Va pur detto che la previsione in questione potrebbe restare lettera morta ove i giudici ritenessero di poter comunque continuare a qualificare il rapporto tra sanitario e paziente come “contrattuale in fatto”, anche in assenza della conclusione di un vero e proprio rapporto negoziale.
Passando ad altro, sul fronte della liquidazione del danno, l’art. 7, co. 4, prevede poi che il giudice debba tener conto della condotta dell’esercente la professione sanitaria ai sensi dell’art. 5 della legge di riforma e dell’art. 590-sexies c.p. (introdotto dall’art. 6), il quale ultimo, nel disciplinare la responsabilità penale per morte o lesioni colpose in ambito sanitario, previo richiamo quod poenam agli artt. 589 e 590 c.p., prevede che in caso d’imperizia la punibilità sia esclusa quando siano state rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida definite e pubblicate ai sensi di legge ed adeguate al caso concreto ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico-assistenziali.
Il tutto sembrerebbe nell’intendo di valorizzare il grado della colpa posto che sia l’art. 5 che il nuovo art. 590-sexies c.p. si rimandano alle «raccomandazioni previste dalle linee guida» cui i sanitari devono attenersi «salve le specificità del caso concreto».
Si prevedere inoltre che il danno conseguente all’attività della struttura sanitaria o sociosanitaria, pubblica o privata, e dell’esercente la professione sanitaria debba essere risarcito sulla base delle tabelle di cui agli artt. 138 e 139 del codice delle assicurazioni private (d.lgs. 7 settembre 2005 n. 209) integrate, ove necessario, con la procedura di cui al primo comma del predetto articolo 138 e sulla base dei criteri di cui ai citati articoli, per tener conto delle fattispecie da esse non previste.
Tuttavia, poiché ad oggi – quantomeno per le menomazioni all’integrità psicofisica comprese tra i 10 ed i 100 punti percentuali – non è ancora stata approvata la c.d. Tabella unica nazionale prevista dall’art. 138 suddetto ed espressamente richiamata dall’art. 7, co. 4, della L. 8 marzo 2017 n. 24 quale criterio unitario di liquidazione del danno derivante da fatti di responsabilità medica, medio tempore, questi danni non potranno che continuare ad essere liquidati in applicazione delle Tabelle predisposte dall’Osservatorio sulla giustizia civile del Tribunale di Milano, la cui applicazione, come noto, è stata tra l’altro imposta pena violazione di legge ex art. 360 n. 3 c.p.c. dalla Suprema Corte (Cass. Civ. Sez. III, 19 luglio 2012 n. 12464).
Infine, l’art. 9 della legge di riforma disciplina l’azione di rivalsa nei confronti dell’esercente la professione sanitaria prevedendo, da un lato, che essa possa essere esercitata solo in caso di dolo o colpa grave e, dall’altro, che qualora quest’ultimo non sia stato parte del giudizio o nella procedura stragiudiziale di risarcimento del danno, l’azione de quo possa essere esercitata soltanto dopo l’avvenuta rifusione del danno e, comunque, entro un anno dal pagamento a pena di decadenza.
Il terzo comma dell’art. 9 prevede inoltre che la decisione pronunciata nel giudizio promosso contro la struttura sanitaria o sociosanitaria o contro l’impresa di assicurazione non faccia stato nel giudizio di rivalsa, ove l’esercente la professione
sanitaria non sia stato parte del giudizio e, parallelamente, che in nessun caso l’eventuale transazione stragiudiziale sia lui opponibile nel giudizio di rivalsa.
In ultimo, si prevede che sarà il Pubblico Ministero presso la Corte dei Conti a doversi far carico di promuovere l’azione amministrativa, per dolo o colpa grave, nei confronti del sanitario in caso di accoglimento della domanda di risarcimento proposta dal danneggiato nei confronti della struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica, ai sensi dell’art. 7, co. 1 e 2, o dello stesso medico, ai sensi dell’art. 7, co. 3. (M. MUSCAS)