Con l’approvazione della legge 8 marzo 2017 n. 24 recante “Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie”, oltre ad esser stati innovati alcuni aspetti sostanziali della c.d. responsabilità medica, sono state introdotte alcune norme tese a sottoporre ad un peculiare regime processuale le istanze risarcitorie dei danneggiati. Tuttavia, nonostante l’introduzione di una nuova condizione di procedibilità alternativa alla mediazione e l’espresso richiamo al procedimento di cui all’art. 702-bis c.p.c., la riforma lascia (giustamente) aperta la strada dell’ordinario giudizio a cognizione piena da esercitarsi entro gli ordinari termini di prescrizione, nel caso in cui l’attore abbia preventivamente instaurato un procedimento ai sensi dell’art. 5, co. 1-bis, del d.lgs. 4 marzo 2010 n. 28.
Tra le novità procedurali introdotte dalla legge 8 marzo 2017 n. 24 spicca anzitutto l’introduzione di una nuova condizione di procedibilità dell’azione, ovvero dell’onere per chi intenda proporre una domanda «di risarcimento del danno da responsabilità sanitaria» di dover preventivamente proporre un ricorso per A.T.P. ai sensi dell’art. 696-bis c.p.c. (art. 8, co. 1).
Nelle intenzioni della Camera questa condizione di procedibilità avrebbe dovuto rappresentare l’unico filtro processuale applicabile in subiecta materia. Tuttavia è accaduto che in occasione del passaggio della norma in Senato, il secondo comma sia stato modificato con l’introduzione di un secondo periodo che fa «salva la possibilità di esperire in alternativa il procedimento di mediazione ai sensi dell’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28» (art. 8, co. 2, secondo periodo).
Espletata quindi almeno una delle due suddette procedure, le parti non saranno invece tenute a ricorrere alla negoziazione assistita, neppure qualora la controversia presenti un valore inferiore a cinquantamila euro, mentre invece l’eventuale improcedibilità della domanda dovrà essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. ln questi casi, il giudice che rilevi che il procedimento di cui all’art. 696-bis c.p.c. non sia stato espletato, ovvero che non sia ancora concluso, dovrà assegnare alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione dinanzi a sé dell’istanza di consulenza tecnica ovvero di completamento del procedimento (art. 8, co. 2, terzo e quarto periodo).
Emerge quindi un primo difetto di coordinamento normativo interno allo stesso secondo comma dell’art. 8, posto che, in considerazione della modifica approvata in Senato e basandosi sul solo dato testuale, sembrerebbe che nel caso in cui il giudice rilevi l’omissione sia del procedimento sia di cui all’art. 696-bis c.p.c., che di quello di mediazione, questi possa vincolare le parti al previo esperimento (o completamento) dell’A.T.P. in funzione conciliativa, escludendo invece il ricorso alla mediazione pur considerata alternativa al primo nel testo definitivo della legge. A parer di chi scrive, sarebbe tuttavia preferibile ritenere che il giudice, rilevato il difetto di procedibilità, possa assegnare alle parti sia il termine quindicinale per la proposizione dell’A.T.P. ex art. 696-bis c.p.c., sia quello – parimenti quindicinale – per l’introduzione di un procedimento di mediazione a norma dell’art. 5, co. 1-bis, ultimo periodo, del d.lgs. 4 marzo 2010 n. 28.
Ciò premesso, il terzo comma dell’art. 8 prevede particolari scansioni procedurali e vincoli sulla scelta del rito, ritagliate anche in questo caso sul solo presupposto del previo esperimento dell’A.T.P. in funzione conciliativa (e non della mediazione).
Si specifica infatti che ove la conciliazione non riesca o il procedimento non si concluda entro il termine perentorio di sei mesi dal deposito del ricorso, la domanda divenga procedibile e gli effetti della stessa siano fatti salvi (sul significato di questa locuzione si tornerà tra breve) sempre che, entro novanta giorni dal deposito della relazione o dalla scadenza del termine semestrale di cui sopra, sia stato depositato un ricorso ex art. 702-bis c.p.c. dinnanzi allo stesso giudice che ha trattato il ricorso per A.T.P. ex art. 696-bis c.p.c.
Pare perciò evidente che nel caso in cui l’attore abbia optato per l’accesso alla mediazione ai sensi del d.lgs. 4 marzo 2010 n. 28, quest’ultima scelta non sia in alcun modo compatibile con il restante contenuto normativo del terzo comma dell’art. 8 di cui si è appena detto.
Ed infatti, l’individuazione del dies a quo del termine semestrale entro cui verificare la conciliazione o la conclusione del procedimento, nel «deposito del ricorso» ex art. 696-bis c.p.c., fa chiaramente intendere come la norma in parola non abbia introdotto un rito ad hoc per le controversie in parola, non avendo previsto che queste debbano essere sempre e comunque trattate nell’ambito di procedimenti sommari di cognizione.
Così come è da escludersi che il termine di 90 giorni per la presentazione del ricorso ex art. 702-bis c.p.c., decorrente infatti «dal deposito della relazione o dalla scadenza del termine» semestrale di cui s’è detto, possa essere applicato nel differente caso in cui le parti, in luogo dell’A.T.P. in funzione conciliativa, abbiano prescelto la via della mediazione.
In breve, la riforma lascia aperta la strada dell’ordinario giudizio a cognizione piena da esercitarsi entro gli ordinari termini di prescrizione ove parte attrice abbia optato, in fase precontenziosa, per la mediazione ex art. 5, co. 1-bis, del d.lgs. 4 marzo 2010 n. 28, non essendo affatto vincolato alla forma del rito previsto dall’art. 702-bis c.p.c.
Anche in questo caso, la ragione di un siffatto difetto di coordinamento tra il secondo ed il terzo comma dell’art. 8 va ricondotta alla modifica del secondo comma dell’art. 8 approvata dal Senato nel corso della navetta del DDL che, come detto, ha fatto salva l’alternativa del previo esperimento del procedimento di mediazione.
È perciò probabile che l’introduzione del procedimento di A.T.P. ex art. 696-bis c.p.c. come condizione di procedibilità nei casi di medical malpractice (anche in relazione a quanto si dirà fra breve) resti priva di concreti effetti deflattivi del contenzioso.
Per completezza v’è da dire che anche ove la parte instauri il processo nelle forme del giudizio sommario di cognizione, resterà comunque salva la facoltà del giudice di disporre la conversione del rito in ordinario ai sensi dell’art. 702-ter c.p.c.
Prima di trattare d’altro, non passerà certo inosservata la controversa locuzione – «gli effetti della domanda sono salvi se […]» – impiegata dal legislatore nel terzo comma dell’art. 8 per descrivere le conseguenze derivanti dalla mancata instaurazione del procedimento a cognizione sommaria entro i 90 giorni successivi al deposito della relazione del C.T.U. o dalla scadenza del semestre entro il quale l’A.T.P. in funzione conciliativa dovrebbe concludersi (termine quest’ultimo oltremodo ottimistico).
In realtà, pare difficilmente sostenibile che il legislatore abbia voluto riferirsi ad effetti di natura sostanziale, posto che se così fosse, spirato il brevissimo termine di cui sopra, il danneggiato perderebbe definitivamente – ma irragionevolmente – il proprio diritto al risarcimento. Una simile conclusione si porrebbe poi in contrasto con il principio di uguaglianza, difettando analoga previsione nel caso in cui l’attore abbia scelto di assolvere la condizione di procedibilità a proprio carico mediante la proposizione di un’istanza di mediazione. Piuttosto, la norma in questione dovrebbe intendersi come riferita ad una mera decadenza di natura processuale, sicché l’attore che vi sia incorso potrà comunque reintrodurre un nuovo A.T.P. ex art. 696-bis c.p.c. ovvero optare, questa volta, per una media-conciliazione.
Tra le principali novità della riforma, non può naturalmente tacersi sull’introduzione dell’obbligo per le strutture sanitarie e sociosanitarie pubbliche e private di dotarsi di una copertura assicurativa per la responsabilità civile verso terzi e verso prestatori d’opera, anche per danni cagionati dal personale a qualunque titolo operante presso le strutture sanitarie o sociosanitarie pubbliche e private (sia ove le prestazioni siano svolte in regime di libera professione intramuraria, ovvero in regime di convenzione con il Servizio sanitario nazionale, ovvero attraverso la telemedicina), compresi coloro che svolgono attività di formazione, aggiornamento nonché di sperimentazione e di ricerca clinica (art. 10. co. 1).
Da ciò, sul fronte processuale, discende la previsione dell’obbligatorietà della partecipazione all’eventuale procedimento per A.T.P. in funzione conciliativa di tutte le parti coinvolte, ivi comprese le imprese di assicurazione deputate alla copertura assicurativa delle strutture sanitarie e sociosanitarie, alle quali ultime è financo stato imposto – sulla falsariga della sistema della r.c.a. – di formulare al danneggiato un’offerta di risarcimento ovvero di comunicare i motivi per cui ritengano di non farla, pena in difetto ed in caso di sentenza favorevole all’attore, la trasmissione a cura del giudice di copia della sentenza all’I.V.A.S.S. per gli adempimenti di propria competenza (art. 8, co. 4, primo e secondo periodo).
Si badi che, presumibilmente per lo stesso difetto di coordinamento cui sopra s’è fatto cenno, manchi un’analoga previsione sull’obbligo di partecipazione di tutte le parti coinvolte alla procedura di A.D.R. nel caso in cui l’attore abbia optato per la via della mediazione.
In ultimo, si sottolinea come indipendentemente dall’esito del giudizio, il giudice debba condannare le parti che non abbiano partecipato al procedimento di A.T.P. ex art. 696-bis c.p.c. al pagamento delle spese di consulenza e di lite, nonché ad una pena pecuniaria, equitativamente determinata, in favore della parte che ha presenziato al procedimento (art. 8, co. 4, ultimo periodo). (M. MUSCAS)