Il caso. Assolvendo gli imputati, giornalisti di una nota testata assistiti dallo Studio Legale Manca, dall’imputazione, relativa ad una serie di articoli, per diffamazione col mezzo della stampa aggravata dall’attribuzione di fatti specifici, il Tribunale penale di Cagliari, per un singolo, ulteriore articolo per il quale mancava una valida querela, aveva ravvisato con diffusa argomentazione gli estremi dell’aggravante della finalità di odio etnico ex art. 3 d.l. n. 122/1993, conv. in l. n. 205/1993 (c.d. ‘Legge Mancino’) la cui ricorrenza muta la sostanza dell’addebito e rende la diffamazione perseguibile d’ufficio. Aggravante però mai contestata lungo l’intero processo dalla pubblica accusa, che la aveva anzi, in fase di indagini preliminari, già fatta oggetto di espressa richiesta di archiviazione, accolta in parte qua altrettanto espressamente dal G.I.P.
Conseguentemente il Tribunale aveva ritrasmesso gli atti al P.M. ex art. 521, co. 2°, c.p.p. perché rivalutasse di formulare la nuova imputazione perseguibile d’ufficio a carico dell’articolista.
Si è ottenuta, però, la successiva archiviazione anche di questa posizione, così ponendo fine alla vicenda giudiziaria, sulla base di numerose tesi giuridiche proposte al P.M., e trasfuse di fronte al G.I.P., alcune delle quali, depurate da ogni riferibilità ai profili concreti della delicata vicenda, vengono di seguito sintetizzate per punti.
Inesistenza di obblighi del P.M. discendenti dal provvedimento ex art. 521, co. 2°, c.p.p.
Anche di fronte ad un’ordinanza ex art. 521, co. 2° c.p.p. il P.M. permane l’esclusivo titolare delle determinazioni sull’azione penale, e non diviene mero esecutore di disposizioni d’incriminazione del Giudice che abbia restituito gli atti, che nulla più sono, anche ove sapientemente argomentate da un estensore autorevole, di meri spunti rivolti al P.M. Il meccanismo ex art. 521 c.p.p. non è in alcun modo assimilabile, infatti, ad un ordine di imputazione coatta pronunciato dal G.I.P. ex art. 409 c.p.p. in fase d’indagini preliminari: non si rinvengono nel diritto vivente incertezze nell’ “escludere che la trasmissione degli atti ex art. 521 c. 2 equivalga a impartire al p.m., in via immediata e diretta, l’ordine di agire per il fatto diverso”, infatti “tale soluzione violerebbe il principio di terzietà del giudice che, vietandogli a monte di ingerirsi nella fissazione del thema decidendum, non gli consente, di regola, neppure di rimediare in modo coattivo”, tanto che “legittimamente il g.i.p. può disporre l’archiviazione per tale fatto” (Tucci A., Sub art. 521 c.p.p., in Giarda, Spangher, a cura di, Codice di procedura penale commentato, tomo II, ed. V, Milano, 2017, p. 2574; cfr. Cass. pen. Sez. III, 7.12.2011, n. 45708, in Ced Cass., 248161). Per altro verso, va sottolineato che l’ordinanza ex art. 521, co. 2°, c.p.p. – se da un lato non obbliga affatto P.M. e G.I.P. a soggiacere alle tesi del Giudice restituente sull’esistenza e sostenibilità della ‘nuova’ imputazione da quest’ultimo ventilata, potendo il primo liberamente richiedere ed il secondo liberamente disporre l’archiviazione – dall’altro preclude ai medesimi P.M. e G.I.P. ogni ‘ripescaggio’ dell’originaria imputazione su cui il Tribunale, operando ex art. 521, co. 2°, c.p.p., non ha voluto alfine decidere: “il p.m. che intenda esercitare di nuovo l’azione penale, deve strettamente attenersi alla configurazione del fatto definita dal giudice, ostando una preclusione processuale alla riproduzione dell’originaria imputazione” (Tucci A., op. cit., p. 2574; cfr. Cass. pen., Sez. VI, 9.11.2006, in Cass. pen., 2007, p. 4677; Cass. pen., Sez. V, 7.3.2007, in Arch. nuova proc. pen., 2007, p. 457). E si comprende agilmente perché: solo la nuova imputazione, per la quale mai vi sono stati un procedimento né un processo, potrebbe superare – poiché eccezionalmente lo consente il meccanismo ex art. 521 c.p.p. – il granitico divieto del ne bis in idem processuale ex art. 649 c.p.p., mentre per la vecchia imputazione il cittadino ha comunque subìto fino all’ultimo un pieno processo eccome, ed un processo conclusosi con la peculiare dichiarazione del giudice, comunque conclusiva di quel processo, al di là dell’assenza di una classica formula assolutoria sul ‘vecchio’ fatto (sostituita dallo speciale meccanismo ex art. 521 c.p.p. appunto per consentire alla ‘nuova’ imputazione intravista dal giudice, se sostenuta dal P.M., di non infrangersi sulla stessa preclusione del doppio giudizio), di non poter accogliere l’imputazione sostenuta dal P.M. nel medesimo processo, essendo il fatto risultato diverso. Ciò vieppiù trova conferma ad una lettura dell’art. 649 c.p.p. sistematica ed orientata ai princìpi C.E.D.U.: è noto che alla disposizione venga ora riconosciuta in giurisprudenza una portata più ampia di quella formalmente enunciata dall’art. 649 c.p.p., la cui sfera applicativa è testualmente ristretta alla previa pronuncia di sentenza o decreto penale irrevocabili, ovvero alla presenza del giudicato. Come già rilevato, in accoglimento di nostre analoghe tesi, in un colto precedente (Trib. Cagliari, Sez. I pen., 30.6.2016, M.S.), “La lettura di alcune disposizioni del nostro ordinamento processuale – quali quelle in materia di conflitti positivi di competenza (artt. 28 e segg. cpp) o sui contrasti positivi tra uffici del pubblico ministero (art. 54 bis, 54 ter e 54 quater cpp) e non da ultimo quelle relative alle cd. spese di giustizia che gravano sullo Stato – nonché quelle della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali che riconoscono ‘il diritto del cittadino a non essere giudicato o punito due volte’, depongono per una applicazione ancor più ampia del principio in questione, finanche nei casi in cui non sia ancora intervenuta la sentenza di primo grado”. Conclude il citato precedente affermando che, anche in fase di indagini preliminari (cfr. Cass. pen., Sez. Un. 28.6.2005, n. 34655, Donati), “il giudice è tenuto a dichiarare la improcedibilità per tutti i processi ‘doppione’, senza dover attendere che uno di essi sia definito con sentenza”, una volta accertata “la pendenza di più processi distinti a carico del medesimo imputato e la identità del fatto per cui si procede”. Il ne bis in idem processuale non è più dunque legato alla formalità della previa pronuncia di una sentenza, ma interviene a precludere ogni doppia sottoposizione a processo: traslando il concetto al nostro caso, insomma, nel momento in cui, procedendo ex art. 521, co. 2°, c.p.p., il Giudice propone al P.M. un diverso esercizio dell’azione penale, mette ovviamente una pietra tombale sull’imputazione primigenia che il P.M. aveva proposto e tenuto ferma nel processo, il cui pieno espletamento, seppur conclusosi con un non liquet, preclude che la persona venga nuovamente gravata, in vece di quella ritenuta dal giudice restituente, della prima imputazione, sotto tal profilo, dunque, improcedibile ex art. 649 c.p.p.
Improcedibilità ex art. 414 c.p.p. In subordine, va sottolineato che una eventuale nuova azione penale sarebbe, nelle condizioni date, improcedibile, perché l’ipotesi ex art. 3 ‘Legge Mancino’, era stata comunque già archiviata espressamente dal G.I.P., nel caso in esame, a monte dell’originaria azione penale. Per accogliere il ‘suggerimento’, trasmesso dal giudice ex art. 521 c.p.p., di agire per l’imputazione ex art. 3 ‘Legge Mancino’ già oggetto di iniziale archiviazione, dunque, sarebbe condizione di procedibilità necessaria che il P.M. richiedesse prima al G.I.P. l’autorizzazione alla riapertura delle indagini ex art. 414 c.p.p., e che questa venisse concessa. In mancanza di autorizzazione sarebbe, appunto, improcedibile l’azione penale, perché affetta da nullità assoluta ex art. 179, co. 1°, c.p.p. (tra le altre, Cass. pen., Sez. I, 27.4.2012, Greco, in Ced Cass., 246668, cfr. già Giostra G., L’archiviazione, Torino, 1994, p. 102), andando incontro a sentenza di non doversi procedere del G.U.P. (Corte Cost., 19.1.1995, n. 27), e sarebbe inutilizzabile ogni atto compiuto. L’art. 414 c.p., peraltro, prevede che la domanda del P.M. non sia una mera formalità, ma debba essere “motivata dalla richiesta di nuove investigazioni”, ovvero fondata su un quid novi, sull’esigenza di colmare una lacuna investigativa, e comunque formulata in termini di ragionevolezza, mentre non sarebbe spendibile rappresentare l’esigenza una mera rilettura del materiale indiziario già utilizzato per l’archiviazione, cfr. La Regina K., Sub art. 414 c.p.p., in Giarda, Spangher, a cura di, Codice di procedura penale commentato, tomo II, ed. V, Milano, 2017, p. 12878 (G. MANCA).